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最高法:父母代表未成年子女签订的担保合同合法有效吗?(答案很意外!)()

更新时间:2022-07-03 14:14:06 点击:34

  最高法:父母代表未成年子女签订的担保合同合法有效吗?(答案很意外!)

  2018-04-29 婚姻法之家

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  裁判要旨

  1、未成年本身尚处幼年根本没有劳动能力,其今后的生活学习等仍需父母照料,若未成年人承担连带保证责任,会对未成年人日后的生活学习造成严重影响,不利于保护未成年人的成长,故应免除未成年人的保证责任。

  2、未成年的监护人抵押未成年人名下的房屋,损害未成年人利益的,应由监护人来承担相应责任,并不能以此为由否定抵押合同效力。

  案情简介

  一、2011年6月28日,华夏银行天安支行与昶皓公司签定《流动资金借款合同》。当日,华夏银行天安支行又分别与上赫公司、黄恒燊、黄韵妃和温小乔签定了《最高额保证合同》,约定上赫公司、黄恒燊、黄韵妃和温小乔分别为昶皓公司上述《最高额融资合同》提供连带责任保证担保。

  二、同日,华夏银行天安支行还与黄恒燊和黄韵妃(未成年,系黄恒燊之女)签订了《个人最高额抵押合同》,黄韵妃的签字由其母温小乔代签。该合同约定以黄恒燊和黄韵妃共同拥有的相关房产,为上述借款本息提供抵押担保。

  三、2011年6月30日,华夏银行天安支行依约向昶皓公司发放了贷款8000万元,2012年6月30日上述贷款到期。

  四、经华夏银行天安支行催收,昶皓公司未能按时归还贷款本金,其他担保人亦未履行担保责任。华夏银行天安支行向深圳中院起诉,要求昶皓公司还本付息,保证人上赫公司、黄恒燊、黄韵妃和温小乔承担连带责任,并主张对抵押物享有优先受偿权。深圳中院一审判决支持了华夏银行天安支行的诉请。

  五、黄韵妃不服,上诉至广东高院,要求确免除其保证责任,确认最高额抵押合同无效,广东高院二审改判黄韵妃不必承担连带保证责任,其他判项则维持了一审判决。

  六、黄韵妃仍不服,继续以最高额抵押合同无效为由,向最高法院申请再审,最高法院裁定驳回其再审申请。

  败诉原因

  本案中,黄韵妃败诉的原因在于黄韵妃虽为未成年人,但其母亲作为监护人是其法定代理人,有权代理黄韵妃从事民事活动。代理根据产生的原因不同,可以分为法定代理和意定代理,由于未成年或者不具有行为能力,或者仅具有限制民事行为能力。但不论如何,未成年人从事与其年龄智力不相称的民事活动,必须有法定代理人代为从事。根据《民法总则》第二十三条的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的代理人为其监护人。

  在本案中,黄韵妃对外签订的合同有两份,一份为最高额保证合同,一份为最高额抵押合同。对于最高额保证合同,二审法院认为:“黄韵妃本身尚处幼年根本没有劳动能力,其今后的生活学习等仍需父母照料,若判令黄韵妃对昶皓公司的债务承担连带清偿责任,则将会对黄韵妃日后的生活学习造成严重影响,不利于保护未成年人的成长”,故判令免除了其保证责任。但对于最高额抵押合同,广东高院和最高法院均认为:“即便监护人温小乔代黄韵妃签订抵押合同的行为损害了黄韵妃的利益,法律也仅规定由监护人来承担相应责任,而非由此否定合同效力并由合同相对人承担责任。”

  故广东高院和最高法院对于抵押合同和担保合同的效力作出了不同的认定,认定抵押合同有效,而担保合同无效。黄韵妃因此败诉。

  败诉教训、经验总结

  1、对于父母抵押未成年子女名下的房屋是否有效,目前实务界存在不同的裁判观点。

  一种观点认为,法定代理人行使代理权,应以被代理人的利益为目的。父母代理子女抵押未成年子女的房屋侵害了被代理人的利益,超出了法定代理的界限,故为无权代理,抵押行为无效。

  一种观点认为,成年的监护人抵押未成年人名下的房屋,损害未成年人利益的,应由监护人来承担相应责任,并不能以此为由否定抵押合同效力。本案中,广东高院和最高法院均采纳了第二种裁判观点。本书作者认为这一裁判观点有进一步商榷的余地。

  2、根据《民法总则》第三十五条规定“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。

  监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产”,明确了监护人履行监护职责应当坚持有利于被监护人利益的原则,行使法定代理权代未成年子女从事民事活动,是监护人履行监护职责的重要内容之一。故子女虽幼,自有独立人格和财产权利,父母不应将子女之财产误认为自己的私有财产。父母以法定代理人的名义对外签订的抵押未成年子女名下房屋的行为,在《民法总则》实施后,极有可能被确认为无效。

  3、由于抵押合同是抵押人与抵押权人之间签订的合同,抵押权人在接受抵押担保时,并不需要对抵押人支付相应的对价。故抵押合同是单务合同、无偿合同。抵押合同以及根据抵押合同设定的抵押权,对于抵押人而言是一种纯粹意义上的负担。因此,在理论上,抵押合同及抵押负担的存在对于抵押人而言,始终是一种不利益。故如果抵押人为未成年人,不管该抵押行为是否经由其法定代理人同意或者是否由其法定代理人从事,都有可能面临被法院确认无效的风险。故在与未成年人进行交易时,应当慎之又慎,防止发生不必要的风险。

  相关法律规定

  《民法总则》(2017年10月1日起实施)

  第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。

  第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。

  八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,适用前款规定。

  第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

  第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

  第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

  未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。

  成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。

  《民法通则》

  第十八条 监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。

  监护人依法履行监护的权利,受法律保护。

  监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。

  以下为最高法院再审期间就抵押合同效力问题发表的意见:

  本院认为,本案的争议焦点为:抵押合同中涉及以黄韵妃持有的“深圳市龙岗镇植物园栖湖25号别墅”份额所设立的抵押担保效力应如何认定。

  首先,我国现行法律对抵押人的身份并无限制,黄韵妃系限制民事行为能力人,其母亲温小乔以监护人的身份代其签订抵押合同并不违反法律禁止性规定。

  其次,《中华人民共和国民法通则》第十八条第二款规定,监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任。即便监护人温小乔代黄韵妃签订抵押合同的行为损害了黄韵妃的利益,法律也仅规定由监护人来承担相应责任,而非由此否定合同效力并由合同相对人承担责任。在此情况下,二审法院认定案涉抵押合同有效并无不当。此外,黄韵妃的监护人当初为获取贷款利用未成年人黄韵妃名下的财产进行抵押并出具不损害其利益的声明,在获得贷款之后又以损害未成年人利益为由主张合同无效,该抗辩理由属恶意抗辩,违背诚实信用原则,二审法院对该抗辩理由未予采纳并无不当。

  以下为广东高院在二审期间就保证合同效力问题发表的意见:

  关于黄韵妃作为未成年人向华夏银行天安分行出具的《最高额保证合同》是否有效的问题。经查,黄韵妃于1999年10月出生,其在2011年6月28日向华夏银行天安分行出具《最高额保证合同》时,尚不满十六周岁,属限制民事行为能力人。《中华人民共和国担保法》第七条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人”。现有证据显示,黄韵妃年纪尚幼,不具备劳动能力,尚不具备我国法律要求的具有代为清偿债务能力的保证人主体资格,故黄韵妃向华夏银行天安分行出具的《最高额保证合同》应认定为无效。华夏银行天安分行辩称根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十四条关于“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持”的规定,黄韵妃的上诉理由不能成立。对此,本院认为,黄韵妃名下的别墅由其父出资购买,该别墅被抵押后,黄韵妃已无其他财产,且黄韵妃本身尚处幼年根本没有劳动能力,其今后的生活学习等仍需父母照料,若判令黄韵妃对昶皓公司的债务承担连带清偿责任,则将会对黄韵妃日后的生活学习造成严重影响,不利于保护未成年人的成长,故本案应免除黄韵妃对昶皓公司的连带保证责任,本院对原审判决第(二)判项的相关内容予以纠正。案件来源:黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊、温小乔一般担保合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2014)民申字第308号]、黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊,温小乔借款担保合同纠纷二审民事判决书[广东省高级人民法院(2013)粤高法民二终字第97号]

  延伸阅读:关于父母抵押未成年子女名下房屋的裁判规则

  一、即使父母承诺抵押担保借款不损害未成年子女利益,抵押合同仍可被确认为无效

  案例一:中国建设银行股份有限公司舟山城关支行与郭某确认合同无效纠纷一案再审民事裁定书[浙江省高级人民法院(2016)浙民申393号 ]该院认为:“案涉《最高额抵押合同》签订时,郭某系未成年人。虽然郭庆出具了声明书,承诺抵押贷款事宜不损害郭某的利益,但是,案涉《最高额抵押合同》并非为郭某个人或其所在家庭的借款等提供担保,而是为案外人浙江升宇船舶技术有限公司提供担保,难以认定该《最高额抵押合同》的签订系为‘被监护人的利益’。一旦抵押权人行使抵押权处分抵押房产,未成年人的利益必然受损。《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定,‘监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产’,该规定属于禁止性规定。郭某起诉主张《最高额抵押合同》无效,一、二审法院予以支持,有相应依据。”

  二、父母作为共有人之一代理未成年子女抵押共有房屋,抵押合同无效

  案例二:云南祥云渝农商村镇银行有限责任公司、张莉萍借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 [云南省高级人民法院(2016)云民申928号]该院认为:“2013年5月29日,赵琼仙、吕士德与商村镇银行签订《抵押合同》,约定用其四个家庭成员共有的房屋为张莉萍的贷款作抵押担保,并于同日进行抵押登记,办理了房屋他项权证和土地他项权证。但该抵押房屋的共有人吕蕊辰并未授权赵琼仙、吕士德签订《抵押合同》及办理抵押登记;而另一共有人吕某为未成年人,根据《中华人民共和国民法通则》第十八条的规定:‘监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。’以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定:‘有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。’

  本案《抵押合同》违反了《中华人民共和国民法通则》第十八条的规定,损害未成年人吕某的利益,为无效合同。二审法院认定本案《抵押合同》无效,并根据双方的过错责任大小判决双方所应承担的责任并无不当。商村镇银行作为金融机构,在审查抵押物时明知抵押房产涉及未成年人的权益,仍与赵琼仙、吕士德签订《抵押合同》、办理抵押登记,其应为自己审查不严的行为承担相应的民事责任。

  据此,商村镇银行认为其已尽到审查义务,本案《抵押合同》有效,其享有抵押权的再审申请理由均不能成立,本院均不予支持。”

  案例三:王雪梅等与石林彝族自治县农村信用合作联社等金融借款合同纠纷二审民事判决书[昆明市中级人民法院(2014)昆民四终字第3号]该院认为:“关于上诉人王雪梅、夏汝洪、夏艺菲签订的《抵押合同》的效力问题。抵押房屋(宜良县匡远镇玉桥二期金桥路92号)为王雪梅、夏汝洪、夏艺菲三人共同共有,根据《中华人民共和国民法通则》第十六条‘未成年人的父母是未成年人的监护人。……’以及第十八条‘监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。

  监护人依法履行监护的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格’之规定,上诉人王雪梅、夏汝洪作为夏艺菲的法定监护人,对上述房屋中夏艺菲所有的财产份额负有管理和保护的责任。

  本案中王雪梅、夏汝洪作为第三人为被上诉人车丽芝、刘洪昌的债务提供抵押担保,而车丽芝、刘洪昌的借款用途系‘工程周转金’,与未成年人夏艺菲的利益毫不相干,王雪梅、夏汝洪提供抵押担保的行为系为夏艺菲设置了义务,而非权利。该抵押担保行为因违反上述法律“除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”禁止性规定,属于无效处分行为,《抵押合同》无效。”

  三、父母抵押未成年子女的房屋构成无权代理

  案例四:中国建设银行股份有限公司上海奉贤支行诉唐秋荣等金融借款合同纠纷一案二审民事判决书[上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民六(商)终字第26号]该院认为:“本案中就两名未成年人唐昕芫、唐翌锴的权利,其父唐文杰是否可不经母亲陈珠同意,单方代理,将未成年人的财产为他人债务提供抵押?换言之,唐文杰代理唐昕芫、唐翌锴设定抵押权,以及在原审中代理认可在7,500万元范围内承担抵押责任,是否构成有权代理?如果是无权代理,则建行作为相对人是否能受表见代理制度的保护?

  对此,本院认为,首先,为贯彻保护未成年人的意旨,处分未成年人的重大财产,原则上应由双方法定代理人共同决定,仅其中一方不具有代理权限;其次,根据《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定,法定代理人非为未成年人利益,不得处分未成年人财产。简言之,处分未成年人的重大财产,原则上应由双方法定代理人共同同意,并且必须为该未成年人的利益而为处分。

  本案中,重大房产的处分,是否系法定代理人双方共同同意,尚存疑义,而且唐文杰系以两名未成年人的房产为一不相关联的企业的债务提供担保,就目前已查明的事实观察,并无任何证据证明该项处分对唐昕芫、唐翌锴可能存在何种利益。因此唐文杰代理其子女设立抵押权、以及在原审中认可在7,500万元范围内承担抵押担保责任,均属无权代理。建行明知唐昕芫、唐翌锴系未成年人,且抵押房产为重大财产,无理由受表见代理之保护,故代理行为应为无效。”

  四、未成年人不能够证明抵押其房屋不是为了其利益的,抵押合同有效

  案例五:南京华能南方实业开发股份有限公司与朱国平、朱丽霞等买卖合同纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院(2015)苏商终字第00157号]该院认为:“朱某认为案涉抵押担保合同因签订时其系限制民事行为能力人,朱国平、朱丽霞作为监护人并非为被监护人朱某利益而签订抵押担保合同,故抵押担保合同无效,该观点不能成立。理由是:首先,‘为被监护人利益’的认定应当根据案件具体情况予以认定。本案中,朱某认为案涉抵押担保合同的签订并非为其利益,但就此未提供充分证据,根据查明事实,尚无法得出案涉抵押担保合同并非为朱某利益而签订。

  第一,朱国平、朱丽霞作为朱某的父母,系朱某的监护人,也是其抚养义务人,朱某作为未成年人,生活来源一般而言主要来源于父母,朱国平的股权投资等各类收入,是朱某生活来源的资金保障。

  第二,主债务人飞达板材公司从2009年即开始结欠华能公司货款未能清偿,飞达板材公司系飞达控股集团的全资子公司,朱国平作为飞达控股集团的股东及法定代表人,其与朱丽霞共同以与朱某共有的房产为前述欠款提供抵押担保,为飞达板材公司得以持续经营提供了条件,有利于作为飞达控股集团股东的朱国平的利益。

  第三,案涉房屋系朱国平、朱丽霞签署合同购买,并将朱某登记为共同共有人,朱某认为购房资金来源中有一千多万元是其压岁钱,但并未就此提供证据证明。其次,在缺乏证据证明朱国平、朱丽霞并非为监护人利益而以与朱某共有房产提供抵押担保的情况下,亦难以认定华能公司知道或者应当知道案涉抵押担保合同损害朱某的利益,故案涉抵押担保合同亦不存在其他无效情形,在不动产登记机构依法登记后,华能公司已取得相应抵押权,原审判决关于案涉抵押担保合同无效、华能公司不享有相应优先受偿权的认定错误,华能公司就此提出的上诉理由成立,本院予以支持。”

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一、[学术争鸣]法官独立审判原则的实现方式刍议

一、法官独立审判原则概述

   1. 基本含义。法官独立审判原则的含义广泛,其基本含义则是指法官依法对审理的案件自主地作出裁判,不受任何干涉。具体而言,即法官依照自己对审理的案件事实的判断和对法律的理解,自主地作出裁判,不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉。

   2. 法律依据。《中华人民共和国宪法》第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国的人民法院组织法、法官法、三大诉讼法也作了类似的规定。此外,《司法独立最低标准》、《司法独立世界宣言》、《关于司法机关独立的基本原则》、《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》、《司法机关独立基本原则的声明》等均是有关独立审判原则的国际性文件。独立审判原则,既包括外部的法院独立审判原则,也包括内部的法官独立审判原则,法院独立审判原则最终要通过法官独立审判原则的实现来完成。可以说,法官独立审判原则是世界各国公认的法治原则。

   3. 实现状况。我国的最近一次“司法制度改革问卷调查”,在对288名法官的问卷中,问及“你认为我国宪法规定的依法独立行使审判权原则的实现程度如何”时,结果是:选择“完全实现”的0人,选择“基本实现”的164人,选择“基本没有实现”的98人,选择“没有实现”的26人,后两项占43.1%。由此可见,法官独立审判原则在我国的实现状况尚不尽如人意,我国要实现法官独立审判原则的法治理想还任重而道远。

   4. 实现方式。法官独立审判原则的实现方式,包括集权、分权和控权三个方面,这三个方面是相辅相成,不可分割的统一整体。其中集权着重解决法官独立审判原则的自主性问题,分权着重解决法官独立审判原则的特定性问题,控权着重解决法官独立审判原则的依法性问题。

   二、法官独立审判原则的实现方式之一──集权

   5. 审判合一规则。指对于具体案件,审理权和裁判权集于法官或合议庭一体,审理者即裁判者,改变“审者不判,判者不审”的审判分离情况和“形式上的裁判者与实质上的裁判者不一致”的审判受制情况,是法官独立审判原则实现方式的核心规则。为了实现审判合一规则,对内应当严格法官任职制度、实行审判长资格制度,对外应当废除院长、庭长审批制度、取消审判委员会讨论案件制度,同时建立合议庭复审制度。

   6. 严格法官任职制度。法官是独立审判的主体,法官的素质是决定依法独立审判的主要因素,保证法官素质最直接的方法则是严格法官任职条件和程序。我国法官法规定的法官任职条件并不高,但就现状而言,并不是需要从立法上进一步提高任职条件,而是首先应当切实执行法官法,保证新任法官完全符合法定任职条件,对不符合法定任职条件的法官予以免职。在任职程序上,建议取消人民法院组织法和法官法中审判员和助理审判员的双轨制规定,法官统一由院长提名,人大常委会任免,使全部法官任职都经过法院和人大的双重程序保障,以控制法官数量,保证法官素质。

   7. 实行审判长资格制度。法院审判组织包括合议庭和独任审判员,而合议庭则是各级法院共有的审判组织,合议庭的素质对于依法独立审判有着重要影响。合议庭的指挥者是审判长,优化合议庭的关键在于优选审判长,审判长的精英化比法官的普遍精英化更为现实。审判实践中对合议庭运行机制的诸种改革尝试,如以资深法官为中心的合议庭负责制、主任法官负责制、主审法官责任制、首席法官中心制等,均包括了优选审判长的内容。建议在人民法院组织法或法官法中规定实行审判长资格制度,内容包括:审判长的任职条件应当高于法官法规定的法官任职条件,审判长资格由本院院长提名、人大常委会任免,院长、庭长当然具有审判长资格,具有审判长资格的人数控制在全部法官编制的1/5至1/3,未经授予审判长资格的法官不得担任审判长。

   8. 废除院长、庭长审批制度。不参与审理案件的院长、庭长审批法律文书具有秘密性、间接性、低效性等缺陷,违背公开审判、直接审判、及时审判的法律规定,是直接或间接干涉法官独立审判的最常见方式。因此,除诉讼法明文规定由院长审核签发的如决定回避、批准拘传、罚款、拘留、签发执行死刑命令等执行性事项,其余有关审判的法律文书均应当明确由审判长或独任审判员审核签发,院长、庭长审批法律文书的应追究其责任,以从制度上消除“法官之上的法官”的现象。

   9. 取消审判委员会讨论案件制度。人民法院组织法规定“审判委员会的任务是总结审判经验,讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”审判委员会讨论案件制度的缺陷除了与院长、庭长审批制度共有的秘密性、间接性、低效性之外,还有审判权力和责任分散、外行指导内行或通才指导专家、浪费时间和精力等。因此,应当在人民法院组织法中将审判委员会的任务限制在“总结审判经验,讨论有关审判工作的问题”,取消“讨论重大的或者疑难的案件”的内容,以从制度上消除“审判组织之上的审判组织”的现象。

   10. 建立合议庭复审制度。取消审判委员会讨论案件制度以后,合议庭经过审理,对于绝大多数案件都能够经过独立、充分、自由的评议,在必要时也可以就有关法律问题自主地进行咨询,最后依据合议庭一致意见或多数意见作出裁判,但是并不能避免个别案件经过重复评议,合议庭仍然不能形成多数意见的失审现象出现。对此可以在诉讼法中建立合议庭复审制度,即由原审合议庭写出审理报告,并由各名合议庭成员分别写明自己的意见和理由,由院长另行指定合议庭重新开庭审判,以弥补取消审判委员讨论案件制度后存在的职能空缺现象。

   三、法官独立审判原则的实现方式之二──分权

   11. 职权分工规则。指法官对于案件的审理权和裁判权,是限制在特定诉讼阶段、特定审判范围、特定工作方式的,其审判职权与其他诉讼职权、审判职权、审判辅助职权应当作严格分工,防止审判职权向其他诉讼职权延伸、审判职权范围过大、审判职权与审判辅助职权不分的现象,使法官从“通才型”向“专家型”转变。为了实现职权分工规则,应当实行的审判职权与其他诉讼职权的分工制度,包括立审分开制度、审执分开制度、审监分开制度;审判职权内部的分工制度,包括审判庭分流制度、合议庭分流制度(含合议庭之间和合议庭之内两个方面)、繁简分流制度;审判职权与审判辅助职权的分工制度,包括调审分离制度、查审分离制度、记审分离制度。经济纠纷调解中心、人民法庭、书记员管理处是在执行职权分工规则方面值得剖析的典型。

   12. 立审分开制度。指立案职权与审判职权分开。从组织形态看,包括立案庭和审判庭分开、立案员和法官分开两个层次,禁止立案员和法官合一即自立自审。从诉讼时序看,是先立案后审判,未立案则不审判,禁止先审判后立案。从相互关系看,立案程序起动审判程序,审判程序检验立案程序。从流程管理看,立案是案件流程管理的开端,审判是案件流程管理的重点。

   13. 审执分开制度。指审判职权与执行职权分开。从组织形态看,包括审判庭和执行庭分开、法官和执行员分开两个层次,禁止法官和执行员合一即自审自执。从诉讼时序看,是先审判后执行,未审判终结则不执行,禁止先执行后审判。从相互关系看,审判程序派生执行程序,执行程序检验审判程序。财产保全和先予执行是其中的特例,是在审判终结前的保全和执行,但裁定的作出权和执行权仍应分别由法官和执行员行使。另外,应当区分强制执行和自愿履行,一方当事人自愿通过法官向对方当事人履行的,不同于强制执行,不属于审执分开范畴。

   14. 审监分开制度。指审判职权与审判监督职权分开。从组织形态看,包括审判庭和审判监督庭分开、审判法官和审判监督法官分开两个层次,禁止审判法官和审判监督法官合一即自审自监。从诉讼时序看,是先审判后审判监督,未审判终结则无审判监督,禁止审判监督与审判同步。从相互关系看,审判程序派生审判监督程序,审判监督程序检验审判程序。

   15. 审判庭分流制度。指审判庭之间按专业分工对审判案件的职权范围分流。案件的分类标准可以包括实体和程序两方面,实体的基本分工是刑事、民事、经济、行政、知识产权,程序的基本分工是第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序。法院内部依其组合设立各个专业审判庭,如刑事审判第一庭、刑事审判第二庭、民事审判第一庭、民事审判第二庭、经济审判第一庭、经济审判第二庭、行政审判庭、死刑复核庭、审判监督庭等。各个审级的法院应根据案件类型、数量设立专业审判庭,其中审级较高的分类较细,如中级以上人民法院方有必要设立二审的专业审判庭,高级以上人民法院才有权设立死刑复核庭。

   16. 合议庭之间分流制度。指合议庭之间按专业分工对审判案件的职权范围分流。各个专业审判庭内部,在尊重审判庭的基本专业分工的前提下,再根据案件类型、数量设立各个专业合议庭,如刑事审判庭可以设立未成年人合议庭、经济犯罪合议庭等,民事审判庭可以设立房地产合议庭、劳动争议合议庭、家事合议庭、损害赔偿合议庭等,经济审判庭可以设立金融合议庭、买卖合议庭、企业经营合议庭、破产合议庭等。各个专业合议庭成员应当相对固定,法官不少于3人,审判长固定由具备审判长资格的法官担任。具体案件由院长、庭长按专业合议庭的分工指定审判长、主审法官和其他成员组成合议庭。只有在出现回避或者需要合议庭复审等特殊情况时,才可以与专业合议庭分工不完全一致。

   17. 合议庭之内分流制度。指合议庭内部审判长、主审法官以及合议庭其他成员对审判案件的职权范围分流。审判长、主审法官以及合议庭其他成员的地位和作用是不同的,审判长在合议庭中处于核心地位,具有日程安排、指挥庭前准备、主持合议庭审理、评议和签发法律文书等职权;主审法官在合议庭中具有重要作用,具有落实庭前准备、参与合议庭审理、评议和制作法律文书等职权;合议庭其他成员在合议庭中的作用较小,但具有参与合议庭审理、评议和审阅法律文书等职权。审判长、主审法官、合议庭其他成员在职权范围上的不同分工,有利于合议庭成员相互配合、形成合力,防止出现“一人审、二人陪”或“名为合议庭,实为独任庭”的现象。

   18. 繁简分流制度。指合议庭和独任审判员对审判案件的职权范围分流。在基层人民法院的刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭、人民法庭内部,由院长指定若干名法官固定审判简易程序案件,以适应简易程序案件案情简单、审限较短、审判环节较少的特点,保证适用简易程序案件审判的快节奏、大数量、高效率。为了防止合议庭成员的先入之见,并保证法官审判案件节奏的均衡,对于适用简易程序的案件需要转为适用普通程序的,独任审判员不应再参加合议庭审判。

   19. 调审分离制度。指调解职权和审判职权分离。调解具有自愿性、灵活性、节俭性的特点,其长处在于效率,是我国的优良传统,被称为“东方经验”;审判具有强制性、规范性、代价性的特点,其优势在于公正,是法官审结案件的典型形态。调解和审判均是解决纠纷的途径,但是法官自调自审容易造成法官在调解中过早表态,违背法官对未决案件不应发表评论的公正原则。调审分离制度,从组织形态看,是调解员和法官分离,禁止调解员和法官合一。从职权范围看,调解员有庭外调解权,可以主动提出调解方案,但无审判权;法官有审判权,但不应主动提出调解方案。从相互关系看,调解员经过调解,不论以何种方式结案,均应得到法官确认;而法官审判案件则不受调解员的调解过程影响。法官在庭审中或庭外被动接受当事人自愿达成的和解协议,不同于法官主动提出调解方案,不属于调审分离的范畴。

   20. 查审分离制度。指庭外调查职权和审判职权分离。庭外调查具有主动性、接触性、介入性,审判具有被动性、隔离性、超然性。庭外调查是审判前的准备工作之一,但是法官自查自审容易造成法官与当事人单方接触,形成先入之见,不能保证在审判过程中质证的充分性,违背法官与当事人、社会保持适当距离的公正原则。查审分离制度,从组织形态看,是调查员和法官分离,禁止调查员和法官合一。从职权范围看,调查员有庭外调查权,但无审判权;法官有审判权,但无庭外调查权。从相互关系看,调查员的调查事项由法官指派,调查结果则要尊重客观事实;法官在审判案件的法庭调查过程中,需要对调查员的调查结果进行质证,但法庭调查的范围不受庭外调查范围的限制。

   21. 记审分离制度。指记录职权和审判职权分离。记录具有事务性、依附性、书面性的特点,审判具有业务性、独立性、口头性的特点。记录是审判最基本的辅助工作,但是法官自审自记容易造成法官在记录中按需要任意取舍,违背客观中立的公正原则。记审分离制度,从组织形态看,是记录员和法官分离。从职权范围看,记录员有记录权,但无审判权;法官有审判权,但无记录权。从相互关系看,记录员的记录事项由法官指定,记录内容则要尊重客观事实;法官审判案件,应当审阅记录员的记录内容,以记录内容作为审判的事实根据。

   22. 经济纠纷调解中心的衰败。发轫于深圳市中级人民法院的经济纠纷调解中心,曾经一度风靡中华大地,其边审边立、审执兼顾等做法带来了审判的高效率,在一定程度上缓解了当时的“告状难”现象,给人以耳目一新、一气呵成之感,但是与审判的高效率相伴而生的,则是超越管辖权、滥用财产保全等做法,违反了立审分开制度、审执分开制度,未能做到审判职权与其他诉讼职权的分工,违背了审判最基本的公正价值目标。因此,经济纠纷调解中心成为被最高人民法院明令废止的改革措施,是执行职权分工规则的必然结果。

   23. 人民法庭的利弊。人民法庭的设置在我国至今仍然是星罗棋布,其具有生命力,首先是由于得到了人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法的肯定,是有法律依据的,其次人民法庭的设置也符合两便原则,确实起到了直接、有效、快速地为群众排忧解难,及时提供法律服务的作用。但是,由于人民法庭的设置规模普遍较小,有的甚至只有一审一书,难以实行合议庭分流制度、繁简分流制度,不能确保审判职权范围的内部分工。因此,随着城市化的加快和交通、通讯的发达,人民法庭的设置应当向减少数量、扩大规模的方向逐渐发展,以利于更好执行职权分工规则。

   24. 书记员管理处的兴起。近年来,有的法院尝试设立了书记员管理处,作为全院统一的书记员业务的管理机构,由书记长主持工作,直接对院长负责,下设刑事、民事、经济、行政等组,与相应的审判业务庭对口,职责是负责案件的登记、分配、送达、调查、调解、记录、排期开庭、法律文书打印、案卷移送、装订、归档和司法统计等。这种做法可以使书记员得到统一调配使用,充分发挥书记员的整体作用,更好地实行调审分离制度、查审分离制度、记审分离制度,确保审判辅助职权与审判职权的分工,较好地执行了职权分工规则,应予推广。因此,书记员管理处将来应当成为各个法院普遍设立的机构。

   四、法官独立审判原则的实现方式之三──控权

   25. 程序控制规则。指法官独立审判,不是不受任何外在约束,而是在人民法院组织法、法官法、三大诉讼法等各种程序性规定的严格控制下,防止随心所欲的“放任式”审判,确保服从法律的“自律式”审判,最终实现公正、高效、公开、优质、廉洁的独立审判。为了实现程序控制规则,应当实行回避扩展制度、流程管理制度、审判公开制度、评议考核制度、违法审判责任追究制度。

   26. 回避扩展制度。指将我国的人民法院组织法、三大诉讼法规定的回避制度中的“有利害关系或者其他关系,可能影响对案件公正审理的”内容通过法律加以明确化。如将曾经参与案件立案程序的,曾经参与案件其他审判程序的,单独会见案件当事人及其代理人的,为案件当事人推荐律师或者为律师介绍案件的,接受可能影响公正审判的馈赠、宴请和娱乐活动的,向当事人及其代理人报销费用的,接受当事人及其代理人财物的等内容,在诉讼法中明确规定为回避事由。回避扩展制度从控制法官审判案件的主体资格入手,保证法官以公正的形象独立审判。

   27. 流程管理制度。主要包括排期开庭制度和审限督查制度。排期开庭制度,是指由立案庭或审判庭排期,确定开庭时间、地点、案号、案由、当事人、法官、书记员等内容。从审级看,第一审程序可以由审判庭排期开庭,第二审程序应当由立案庭排期开庭;从庭审次数看,第一次庭审可以由立案庭排期开庭,第二次庭审应当由审判庭排期开庭。凡是由审判庭排期开庭或审判庭对排期作出变更的,应当及时通知立案庭,以使立案庭全面掌握案件的开庭审理情况。审限督查制度,是指由立案庭或审判监督庭对案件的裁判时间是否超出法定期限进行监督检查。对于适用简易程序的案件,应当在法定期限内审结,未能按时审结的,独任审判员应当在法定期限内将案件移交给合议庭审判;对于适用普通程序的案件,应当在法定期限内审结,未能按时审结的,应当在法定期限内办理申请延长手续。逾期的,由独任审判员或审判长承担责任。排期开庭制度和审限督查制度分别从控制案件审理和结案两个关键环节入手,保证法官以高效的期限独立审判。

   28. 审判公开制度。主要包括庭审公开制度和法律文书公开制度。庭审公开制度,也可以称动态公开制度,是指依照《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》,除诉讼法明文规定不公开审理的以外,法官审判案件一律公开开庭,公开举证、质证,公开宣判。庭审公开制度的趋势是公开范围逐渐扩大,社会公众参与更加自由。法律文书公开制度,也可以称静态公开制度,重点是判决书公开制度,是指法官在制作判决书中,对于诉讼参与人的基本情况、案件的审理经过、当事人的诉讼请求、争议的事实、理由和证据、法院认定的事实、证据、理由以及判决结果等内容的表述应当全面、具体、明确。判决书公开制度的趋势是当事人主张的和人民法院认定的事实、证据、理由更加具体、明确,对于合议庭中的少数意见也应当写明,以尊重每一个法官的审判权,并有利于法治的持续发展。庭审公开制度和法律文书公开制度分别从控制法官审判案件的动态过程和静态结果入手,保证法官以公开的形式独立审判。

   29. 评议考核制度。可以分为评议制度和考核制度。评议制度是指法院对于法官审判案件的具体情况进行平时经常性评价。通过进行庭审评议、法律文书评议、公布案件被改判、发回重审的原因等,肯定成绩,指出问题,提出具体的改进意见和建议。考核制度是指法院依照法官法对于法官审判案件的全面情况进行年度总结性评价。通过统计庭审成功率、当庭宣判率、结案率、上诉抗诉率、改判发回率、申诉率等一系列指标,在考虑到指标的客观性、准确性、可比性的情况下,由法官考评委员会以审判工作实绩为重点进行全面完整的考核。评议考核制度从控制法官审判案件的平时和年度考评入手,保证法官以优质的内容独立审判。

   30. 违法审判责任追究制度。指法院依照《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》、《人民法院审判纪律处分办法》,对于法官在审判工作中,故意违反与审判工作有关的法律、法规或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的,应当追究违法审判责任。追究违法审判责任,限于故意或者过失造成严重后果的,且基本上限于违反程序法规定。法官审判有偏差但无过错的,不承担任何责任;法官虽有过失,但未造成严重后果的,也不承担违法审判责任。违法审判责任追究制度从控制法官审判案件的过错入手,保证法官以廉洁的行为独立审判。

二、做点好事,贴上新劳动合同法的解读()

中华人民共和国劳动合同法完全点评版

   第一章 总  则

   第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。

   【李迎春律师点评】:立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益,并不是说保护劳资双方的合法权益,理论依据就是用人单位本身就强势,劳动者本身就是弱势,一开始双方地位就不平衡,保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。

   第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

   国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

   【李迎春律师点评】:本条增加了一个用工主体,即民办非企业单位,且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行(法律、行政法规或者国务院另有规定的,从其规定)。

   第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

   依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

   【李迎春律师点评】:本条无甚新意,合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则是合同的基本原则,任何合同概莫能外。

   第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

   用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

   在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

   用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

   【李迎春律师点评】:此条对用人单位影响深远,规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定,民主管理发挥到了极限。

   第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

   【李迎春律师点评】:此条规定在实践中基本上会流于形式,毫无作用。

   第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。

   【李迎春律师点评】:此条也是一个形式条款,在目前实践中无多大价值。

   第二章 劳动合同的订立

   第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

   【李迎春律师点评】:要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难,难以证明双方劳动关系的存续情况,有这个规定,发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。

   第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

   【李迎春律师点评】:告知义务很重要,隐瞒真实情况将影响到合同的效力,另外,与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。

   第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

   【李迎春律师点评】:这个规定对劳动者很有意义,不错!有人问我,既然禁止劳动者提供担保,我可以要求第三人提供担保啊,我说,如果与劳动者无亲无故的第三方,谁会给你担保?你这样实质上还是要求劳动者提供担保。

   第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

   已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

   用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

   【李迎春律师点评】:不及时订立合同的后果是每月支付2倍的工资,甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同,看来实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台了。

   第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。

   【李迎春律师点评】:劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明中规定:“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬,看来,实行同工同酬也存在一个举证问题,从事相同工作容易举证,但是付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。

   第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

   【李迎春律师点评】:以劳动合同期限作为劳动合同的分类,劳动法是这样规定:劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

   第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

   用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

   【李迎春律师点评】:劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件,达到约定的终止条件合同则终止,且无经济补偿金,现在只可以约定合同终止的时间了。

   第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

   用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

   (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

   (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

   (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

   用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

   【李迎春律师点评】:劳动法实施十余年来,劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的,其原因就是《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件,实践中只要劳动者一提出要求,用人单位就马上决定不续延劳动合同,导致无固定期限劳动合同只在劳动者梦中才出现,现在好了,这个绊脚石被删除了,签订无固定期限劳动合同变得多么简单,不知道又有多少企业在黯然神伤?

   第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

   用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

   【李迎春律师点评】:我仔细读了很多遍劳动合同法,没有发现以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金的规定,看来,经我一点明,精明的用人单位又马上有歪主意了,哈哈

   第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

   劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

   【李迎春律师点评】:生效的要件是协商一致、签字盖章,合同是否鉴证,是否用劳动部门的合同范本,是否备案并不重要。

   第十七条 劳动合同应当具备以下条款:

   (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

   (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

   (三)劳动合同期限;

   (四)工作内容和工作地点;

   (五)工作时间和休息休假;

   (六)劳动报酬;

   (七)社会保险;

   (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

   (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

   劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

   【李迎春律师点评】:工作地点条款的增加,限制了用人单位随意调动员工工作地点以迫使员工离职的行为,本条相对于劳动法的规定,取消了劳动纪律条款、劳动合同终止的条件条款、违反劳动合同的责任条款,细微变化也能体现侧重于对劳动者的保护。

   第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

   【李迎春律师点评】:本条与第11条都规定了劳动报酬约定不明的处理,区别在于一个是有签订劳动合同,一个是未签订劳动合同,签了合同的,多了一个重新协商的机会。

   第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

   同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

   以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

   试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

   【李迎春律师点评】:原劳动部规定:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日,本条有很大变化,特别提醒:实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同,试用期满后再决定是否签订正式劳动合同,这是很愚蠢的,徒增加了一次短期的固定期限劳动合同,新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。

   第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

   【李迎春律师点评】:本条的出台,用人单位随意约定试用期工资的行为寿终正寝了,发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。

   第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

   【李迎春律师点评】:以往很多企业均存在一个认识误区,认为试用期内可随时叫劳动者走人,看来知识得更新一下了。

   第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

   劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

   用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

   【李迎春律师点评】:违约金往往是用人单位钳制劳动者的利器,本条注定是一个争议多发条款,如何区分本条的“培训”和劳动法第68条规定的“职业培训”,这足以影响到违约金条款的效力,限于篇幅,点到为止。

   第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

   对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

   【李迎春律师点评】:本条很有意思,《草案》规定经济补偿应当在劳动合同终止或者解除时一次性支付,数额不得少于劳动者年工资收入,操作性极强。最后改来改去,经济补偿变成了按月支付,且补偿标准没了,如果劳动者月薪2万,用人单位每月补偿200元是否合法,显然这将增加大量劳动纠纷,与“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨是否背道而驰?

   第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

   在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

   【李迎春律师点评】:劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务,自己在幕后操作,同时还可每月从原单位领取“竞业限制补偿金”,岂不美哉?

   第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

   【李迎春律师点评】:以往劳动者提前解约的想法往往被高额的违约金镇住,本条让用人单位的“秘密武器”又丢了一个,今后劳动者跳槽可容易多了,自由的感觉真好!

   第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

   (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

   (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

   (三)违反法律、行政法规强制性规定的。

   对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

   【李迎春律师点评】:劳动者提供虚假学历证明,合同可能因欺诈而无效;与16岁以下未成年人签订合同,合同违反法律强制性规定而无效;“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位,劳动者必须服从单位的安排”,可能因排除劳动者权利无效。

   第二十七条 劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

   【李迎春律师点评】:俗语云:一粒老鼠屎,坏了一锅粥,合同可不一样,比如合同中有一条约定未经公司同意不得辞职,该条虽无效,但对其它条款没有影响,不能因此认定为整个合同无效。

   第二十八条 劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

   【李迎春律师点评】:如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬(比如高薪从海外挖来的高端人才),但由于用人单位的原因导致合同无效,最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定,这对无过错的劳动者的不公平的,我认为应当根据造成合同无效的过错责任分别作出规定更合理。

   第三章 劳动合同的履行和变更

   第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。

   【李迎春律师点评】:全面履行原则是合同履行的基本原则,本条采纳了《合同法》中的规定。

   第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。

   用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

   【李迎春律师点评】:劳动报酬的支付不仅要及时,还要足额。本条规定劳动者可申请支付令,看起来很美,但“支付令”并非“执行令”,用人单位只要一提出书面异议,支付令将自动失效,劳动者还得从仲裁程序从头再来,中看不中用的条款。

   第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

   【李迎春律师点评】:支付加班费的前提是用人单位“安排加班”,如用人单位未安排,劳动者主动、自愿加班的,显然不在此限。

   第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。

   劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。

   【李迎春律师点评】:合同虽需“全面履行”,但劳动者也有权说“不”。

   第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

   【李迎春律师点评】:万变不离其宗,合同仍需履行。

   第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

   【李迎春律师点评】:用人单位发生合并或者分立后,往往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况,劳动者如无异议,当然可继续履行,如劳动者不同意呢?

   第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。

   变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

   【李迎春律师点评】:变更劳动合同需采用书面形式,很好!在这之前,用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案例实在太多了,现在,无书面变更协议的,变更行为无效。

    第四章 劳动合同的解除和终止

   第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

   【李迎春律师点评】:关于协商解除,用人单位提出的,需支付经济补偿,劳动者提出的,用人单位可不支付经济补偿。

   第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

   【李迎春律师点评】:劳动者履行提前通知义务(书面形式),一定要保留用人单位签收的证据,用人单位拒绝签收的,最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位(如ems快递详情单),否则,发生纠纷时,用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职,那就被动了,另外,注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了。

   第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

   (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

   【李迎春律师点评】:强行给员工“放假”或“停工”,可视为未提供劳动条件;

   (二)未及时足额支付劳动报酬的;

   【李迎春律师点评】:拖一天或少付一元,也是未及时足额支付劳动报酬;

   (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

   【李迎春律师点评】:劳动法规定的五项保险,一直得不到有效执行,有了这条规定,情况或许会有改观;

   (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

   【李迎春律师点评】:实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定,原因不是用人单位要违法,而是不知道该规定违法,看来,规章制度还是由专业人士审查更保险。

   (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

   【李迎春律师点评】:实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多,因欺诈而导致无效的却不少;

   (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

   【李迎春律师点评】:兜底条款,避免遗漏,且为今后新制定法律预留接口。

   用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

   【李迎春律师点评】:以上六项劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同,此款无须事先通知。

   第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

   (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

   【李迎春律师点评】:试用期内也不能随意辞退劳动者,是否符合录用条件,由用人单位举证;

   (二)严重违反用人单位的规章制度的;

   【李迎春律师点评】:“严重”二字很重要,什么情况属于“严重”,应当在规章制度中进行明确以利于操作。

   (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

   【李迎春律师点评】:“重大损害”应当以书面形式量化,如达到10000元则为“重大损害”,否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北;

   (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

   【李迎春律师点评】:怎样才算“严重影响”,这个举证责任有点难,此条的背后是不是也可以说明只要不造成“严重影响”,建立双重劳动关系也无妨?

   (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

   【李迎春律师点评】:劳动者的欺诈手段,基本上是提供虚假资料,如假文凭、假证件、假经历等;

   (六)被依法追究刑事责任的。

   【李迎春律师点评】:法律仅限于被追究刑事责任,被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外;

   第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

   (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

   【李迎春律师点评】:用人单位需充分掌握医疗期的有关规定,否则,少算一天都会被认定为违法解除,得支付赔偿金了。

   (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

   【李迎春律师点评】:这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的,实践中很多企业往往会滥用该条;

   (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

   【李迎春律师点评】:客观情况发生重大变化,法律只赋予用人单位解除权,这对劳动者好像不公平,很多情况下,劳动者更想解除。

   第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

   (一)依照企业破产法规定进行重整的;

   (二)生产经营发生严重困难的;

   (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

   (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的;

   裁减人员时,应当优先留用下列人员:

   (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

   (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

   (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

   用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

   【李迎春律师点评】:劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序,此条与劳动法的规定相比,放宽了裁员的标准,增加了裁员的范围。

   第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

   (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

   (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

   (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

   (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

   (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

   (六)法律、行政法规规定的其他情形。

   【李迎春律师点评】:劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”,如有第39条之情形的,同样可被辞退。

   第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

   【李迎春律师点评】:此条地位比较尴尬,首先,通知工会只是一种形式,工会并无“话事权”,意见您尽管提,我还是要解除,其次,如企业未建立工会,或者干脆就不通知工会,法律也没规定该解除行为就无效。

   第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:

   (一)劳动合同期满的;

   (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

   (三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

   (四)用人单位被依法宣告破产的;

   (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

   (六)法律、行政法规规定的其他情形。

   【李迎春律师点评】:特别注意第(二)项,达到退休年龄劳动合同不一定终止,开始依法享受基本养老保险待遇才算数,要是您看到70岁的老爷爷还在履行劳动合同可不要奇怪。

   第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。

   【李迎春律师点评】:此条好像表述有问题,在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的,什么情形消失时终止?“ 满十五年”无法消失,“不足五年”也无法消失。

   第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

   (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

   【李迎春律师点评】:这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”;

   (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

   【李迎春律师点评】:注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的;

   (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

   【李迎春律师点评】:理论上称为“非过失性辞退”,劳动者无过失,用人单位也无过错,但为了保护劳动者,仍需支付经济补偿。

   (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

   【李迎春律师点评】:裁员,支付经济补偿是应该的。

   (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

   【李迎春律师点评】:合同终止需支付经济补偿,仅限于固定期限劳动合同。

   (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

   【李迎春律师点评】:此项的劳动合同终止劳动者无过错,用人单位支付经济补偿天经地义。

   (七)法律、行政法规规定的其他情形。

   【李迎春律师点评】:兜底条款,为今后法律预留接口。

   第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

   【李迎春律师点评】:不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿在深圳已经适用多年了,更具公平合理性。

   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

   【李迎春律师点评】:计算封顶待遇仅适用于高工资收入者,普通工资收入者尚不够格“享受”。

   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

   【李迎春律师点评】:工资具体包括哪些项目,这关系到经济补偿金的数额,劳动者得仔细看清楚了。

   第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

   【李迎春律师点评】:赔偿金不等于经济补偿金,支付了赔偿金外,是否还需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金,这是一个值得思考的问题。

   第四十九条 国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

   【李迎春律师点评】:社会保险关系无法跨地区转移接续,是现阶段很多劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险的一个原因,此条仅是一个倡导性条款,尚无法解决现实问题。

   第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

   【李迎春律师点评】:不出证明、不移档案、不移保险,是很多用人单位挟制劳动者的常用招数,劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失的,需承担赔偿责任,不移档案需受处罚。

   劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

   【李迎春律师点评】:诚实信用,办理交接,理应如此,一手交接、一手给钱,公平合理,但是,不排除用人单位滥用该条款,故意拖延不支付经济补偿。

   用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。

最高法:父母代表未成年子女签订的担保合同合法有效吗?(答案很意外!)()

   【李迎春律师点评】:为什么是二年?不是一年、三年?我想应当是与劳动保障监察条例衔接吧,劳动保障监察条例规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。

   第五章 特别规定

   第一节 集体合同

   第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

   集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

   【李迎春律师点评】:本条是关于订立集体合同的规定,可以概括为十二个字:平等协商、民主程序、订立主体。

   第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

   【李迎春律师点评】:此条是关于订立专项集体合同的规定,正因为“专”,所以不“全”,专项合同中未约定的内容,应当另行签订劳动合同进行明确。

   第五十三条 在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。

   【李迎春律师点评】:注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为县级以下区域。

   第五十四条 集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。

   依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

   【李迎春律师点评】:履行报批程序是集体合同生效的前提条件,生效后的集体合同具有普遍的约束力,即使新入职的新员工也同样适用。

   第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

   【李迎春律师点评】:订立了集体合同后,劳动者获得的实际权利往往会大于政府最低标准,这就是签订集体合同的优势。

   第五十六条 用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

   【李迎春律师点评】:注意用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者,协商是必经程序,仲裁诉讼可选择适用,仲裁已非前置程序,这是对劳动法的一个重大突破。另外我想,如果职工违反集体合同的约定,用人单位是要求职工承担责任呢,还是要求工会承担责任?

   第二节 劳务派遣

   第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。

   【李迎春律师点评】:公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元,法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定,劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。

   第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

   【李迎春律师点评】:明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动者签订合同的必备条款。

   劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

   【李迎春律师点评】:实践中劳务派遣处于法律真空地带,其不正常发展有点泛滥,为了限制这种不正常的发展,劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务派遣有序发展。

   第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

   【李迎春律师点评】:劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系,签订的劳务派遣协议为民事合同,受民法调整。

   用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

   【李迎春律师点评】:用工单位为什么要分割订立数个短期协议?主要是为了逃避社会保险和合同期内正常工资调整,对此法律做了禁止性规定。

   第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

   劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

   劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

   【李迎春律师点评】:此条规定了劳务派遣单位的义务。

   第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。

   【李迎春律师点评】:经济越落后的地方,劳动力越过剩,劳动者被派遣到经济发达地区后,从劳务派遣单位领取的劳动报酬却还是落后地区的水平,劳动者权益受到严重侵害,本条对此行为进行了规制。

   第六十二条 用工单位应当履行下列义务:

   (一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;

   (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

   (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;

   (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

   (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

   用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

   【李迎春律师点评】:派遣过程的不透明,方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”,规定了用工单位的义务,第二款规定了接收劳动者必须“自用”。

   第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

   【李迎春律师点评】:劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬,而是以身份计酬,派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得多,身份歧视问题突出,劳动合同法不遗余力的解决这些问题。

   第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

   【李迎春律师点评】:根据我国目前实际情况,工会的力量仍显得较单薄,本条的分量在本节中算是最轻。

   第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

   【李迎春律师点评】:协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被派遣劳动者,该支付经济补偿的,派遣单位同样需依法支付。

   被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

   【李迎春律师点评】:被派遣劳动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形,用工单位可以将劳动者退回,派遣单位可以依法辞退。

   第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

   【李迎春律师点评】:实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重,发展到很多企业在长期性、稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工,劳务派遣大有成为主流用工形式之势,为了遏制这种不正常发展,本条明确了劳务派遣的适用范围。

   第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

   【李迎春律师点评】:本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。

   第三节 非全日制用工

   第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

   【李迎春律师点评】:本条是对非全日制用工形式的定义,与劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003] WriteZhu('2003'); 12号)中的规定有较大区别。

   第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

   从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

   【李迎春律师点评】:可不签订书面合同,可建立双重或者多重劳动关系,这就是非全日制用工灵活的典型体现。

   第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

   【李迎春律师点评】:虽不能约定试用期,但双方当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工,要试用期何用?

   第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

   【李迎春律师点评】:解除合同、终止合同均无需理由,无需支付经济补偿,非全日制用工虽灵活,但对劳动者却显得不公平,立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非全日制用工的蓬勃发展。

   第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

   非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

   【李迎春律师点评】:此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则,我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的,劳动者有什么救济途径。要求支付经济补偿?看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责令”限期支付或补足差额了。

   第六章 监督检查

   第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

   县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

   县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

   【李迎春律师点评】:劳动合同法正式施行后,劳动行政部门的事儿多了。

   第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:

   (一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;

   (二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;

   (三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;

   (四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;

   (五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;

   (六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;

   (七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。

   【李迎春律师点评】:本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项,我们唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。

   第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时,有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

   劳动行政部门的工作人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,文明执法。

   【李迎春律师点评】:本条规定了监督检查措施和文明执法要求。

   第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

   【李迎春律师点评】:建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点,建设部门自然责无旁贷;劳动合同应当具备职业危害防护条款,发生问题,卫生部门自然参与进来;劳动合同应当具备劳动保护条款,出现安全事故,又怎么少得了安全生产监督部门?

   第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。

   【李迎春律师点评】:此条款的“依法申请仲裁、提起诉讼”按照人大法工委的解释是一种选择关系,仲裁不再是前置程序,劳动者有了选择,谁还会去劳动仲裁呢?看来,仲裁程序如不改为一裁终局,劳动争议仲裁委员会终将退出历史舞台。

   第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。

   【李迎春律师点评】:劳动合同法多个条款规定了工会有提出意见的权力,但却未规定用人单位不听取意见有何法律后果,这种“意见”在用人单位看来估计也只是一阵耳边风,提过了,就烟消云散了。

   第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报,县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励。

   【李迎春律师点评】:有“报”必查才是举报的动力所在,才能够使违法行为无处遁形,实践中我们的劳动行政部门做的怎么样呢?

   第七章 法律责任

   第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:此条与第四条遥相呼应,这里的违反法律、法规规定的,包括实体上的违法和程序上的违法,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任,劳动者还可提出解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿。

   第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:合同简单化、单边持有化已经成为很多用人单位的习惯性做法,有必要叫停了。

   第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

   用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

   【李迎春律师点评】:此条为惩罚性条款,增加违法成本,才是减少违法行为的良方。

   第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

   【李迎春律师点评】:注意这里的赔偿金,是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿,既要支付工资,还要支付赔偿金,一个都不能少。

   第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。

   【李迎春律师点评】:严格来说,此条款设计得非常不严谨,从文意理解,这里的“责令限期退还”并“给予处罚”的实施主体均是劳动行政部门,但根据《居民身份证法》的规定,扣押居民身份证的,只有公安机关才有处罚权,其它任何部门包括劳动行政部门均无权处罚。

   用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:劳动合同法第九条规定不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,禁止的是两种行为即“担保”和“收取财物”,但本条却仅对“收取财物”设定了法律责任,不知道是疏忽呢?还是法律只处罚“收取财物”的行为,放任“担保”的横行?

   劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

   【李迎春律师点评】:“依照前款规定处罚”指的是依照本条第二款“每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款”。

   第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

   (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

   (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

   (三)安排加班不支付加班费的;

   (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

   【李迎春律师点评】:本条的出现,劳动者在仲裁或诉讼中再也无权主张50%的额外经济补偿金以及拖欠或克扣工资的25%的经济补偿金了,这条对违法的企业来说可算是一种慰籍了。

   第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:看到此条,浮想联翩:假设由于用人单位的原因,签订了2年期合同,在履行了一年后合同被确认无效,双方回到无劳动合同的状态,那么,一、此情况可否算是满一年不签订劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同?二、此无效劳动合同是否计一次固定期限劳动合同(法律规定签两次固定期限合同后可签订无固定期限合同)?如果都不是,那么恭喜用人单位,你的违法行为带给你的后果却对你有利。

   第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

   【李迎春律师点评】:劳动合同法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会,从理论上来说,不通知工会也算是“违反本法规定解除”,是不是也应当按照二倍标准支付赔偿金呢?

   第八十八条 用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:

   (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

   (二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

   (三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

   (四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。

   【李迎春律师点评】:这里规定的行政处罚,劳动行政部门无权行使。

   第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:劳动者享受失业保险待遇需提供解除或者终止劳动合同的书面证明,否则,导致劳动者无法享受的得由用人单位买单。

   第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:劳动者违反本法规定解除劳动合同主要指未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同,赔偿责任指的是赔偿下列费用:1、招录费用;2、培训费用;3、合同约定的其它赔偿。

   第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:挖人有风险,招兵需谨慎。

   第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:实践中劳务派遣单位、用工单位、劳动者三者间的关系一直是剪不断,理还乱,本条核心在于“连带责任”,终于解决了司法实践中一直难以解决的问题。

   第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:非法用工,劳动者也有权获得经济补偿,这是对劳动法的一个突破,出资人承担无限责任,跑得了庙跑不了和尚。

   第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

   【李迎春律师点评】:连带责任实际上就是双保险,劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护,这是劳动合同法的第三个连带责任了。

   第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

   【李迎春律师点评】:有人问我,我要求劳动部门责令公司发放工资、加班费、经济补偿金,但劳动部门不处理,劳动部门是不是应当赔偿我的工资、加班费、经济补偿金呢?我说,你想得太天真了,这里的“赔偿责任”显然是国家赔偿法中的“行政赔偿”,只限于行政行为直接造成的损害,你的工资、加班费、经济补偿金是用人单位违法行为造成的,劳动部门怎么会赔你呢?

   第八章 附  则

   第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。

   【李迎春律师点评】:事业单位与建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用劳动合同法,对实行聘用制的工作人员原则上可适用劳动合同法,但有例外。

   第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

   【李迎春律师点评】:08年1月1日前依法订立的合同可继续履行,是法不溯及既往的典型体现,但是,却也可成为用人单位08年1月1日后违法行为的免死金牌。

   本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。

   【李迎春律师点评】:事实劳动关系,将于2008年2月1日宣告死亡。

   本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。

   【李迎春律师点评】:劳动关系跨越新旧法的,以2008年1月1日为分界线,2008年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿,2008年1月1日之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿,分别计算,再合并相加。

   第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。

   【李迎春律师点评】:2007年6月29日颁布,2008年1月1日施行,一个学期足够学好一门课程了。

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